La Côte d’Ivoire a adopté un nouveau dispositif sur les marchés publics : il s’agit de l’ordonnance n° 2019-679 du 24 juillet 2019 portant Code des Marchés publics. Cette ordonnance abroge et remplace en principe les dispositions antérieures contraires notamment celles relevant du Décret n°2009-259 du 06 août 2009 portant Code des marchés publics tel que modifié par les décrets n°2014-306 du 27 mai 2014 et n°2015-525 du 15 juillet 2015. L’ancien texte demeure toutefois applicable aux procédures de passation des marchés publics en cours à la date d’entrée en vigueur de la présente ordonnance à l’exception de la planification[1]. Le nouveau code semble en outre plus succinct que l’ancien. Il comporte 159 articles contre 192 pour l’ancien.
Globalement, le nouveau code des marchés publics s’inscrit dans le cadre de la poursuite de la transposition des directives communautaires. Il vise ainsi à remédier durablement aux insuffisances et écarts relevés lors des évaluations du système ivoirien des marchés publics. Il s’inscrit également dans un objectif de transparence et d’attractivité des investissements. Aussi, faut-il le rappeler, ce code résulte d’une concertation des acteurs du système des marchés publics, y compris les principaux partenaires techniques et financiers[2].
Ce nouveau texte apporte un coup de jeunesse à l’ancien et est attrayant pour les investisseurs grâce aux nouvelles innovations qu’il apporte. Ces innovations vont du renouvellement du cadre institutionnel au réaménagement des typologies de marchés publics en passant par la prise en compte des nouvelles technologies de l’information et de la communication.
La présente analyse revient sur les principales innovations et dresse un tableau synoptique comparatif des codes de 2009 et 2019.
Champ d’application et terminologie
Le champ d’application du nouveau code est désormais élargi à de nouveaux types de marché et à de nouvelles procédures pour leur passation. Il s’agit notamment :
– Des accords-cadres[3] ;
– Des contrats GENIS[4] ;
– Des marchés clés en main[5] ;
– Des marchés de conception, réalisation[6] ;
– Des marchés publics à tranches[7] ; et
– Des marchés d’innovation[8].`
Cependant, s’il est vrai que le nouveau dispositif instaure dans son champ d’application des nouveaux types de marchés, il n’en demeure pas moins que d’autres aspects relevant du champ d’application de l’ancien texte ne seront plus pris en compte. Ainsi, l’article 3 de l’ancien texte qui traite de l’application aux conventions de délégation de service public disparaît. Pour rappel, les délégations de service public sont des contrats par lesquels une personne morale de droit public, une société d’Etat, une société à participation financière publique majoritaire ou l’une des personnes de droit privé confie l’organisation et/ou la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée substantiellement aux résultats de l’exploitation du service[9].
Du point de vue terminologique, l’ordonnance de 2019 procède à la définition de quelques notions légales clés à même de faciliter son interprétation et son application de la loi. Il s’agit des notions d’accord-cadre, achat durable, contrat GENIS, entreprise communautaire, sujétions imprévus[10].
Cadre institutionnel
Les principales institutions qui interviennent en matière de marchés publics sont désormais :
La Direction des Marchés Publics ;
L’Autorité Nationale de Régulation des Marchés Publics (ANRMP).
Le nouveau dispositif supprime la Commission Administrative de Conciliation (CAC) qui était l’instance compétente pour régler les différends ou litiges internes à l’Administration, nés dans les phases de passation d’exécution, de règlement et de contrôle des marchés[11]. Cette tâche est désormais dévolue à l’autorité nationale de régulation des marchés publics (ANRMP) conformément à l’article 146 du nouveau code.
Par contre, deux nouveaux acteurs font leur entrée sur la scène des marchés publics ivoiriens :
– D’abord, il y a la commission d’ouverture des plis et de jugement des Offres (COJO), placée auprès de l’autorité contractante, est chargée de l’ouverture des plis, de l’évaluation des offres et de la désignation des attributaires[12] ;
– Ensuite, il s’agit de la personne responsable des marchés publics qui est chargée de la coordination des activités des directions et services impliqués dans la chaîne de passation et d’exécution des marchés publics.
Au sein de chaque ministère, la personne responsable des marchés est désignée par les directeurs de Cabinet du ministre[13].
Procédure de passation des marchés publics
Règles de sélection de l’opérateur
La procédure de passation obéit aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats, de respect de la réglementation en matière environnementale et sociale, de protection des personnes handicapées et du genre ainsi que de transparence des procédures étant précisé que la procédure commence généralement par une mesure de publicité obligatoire permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes[14].
S’ajoutent à ces principes positifs, de conditions négatives correspondant à des interdictions de soumissionner auxquelles sont soumises certaines personnes[15]. Il s’agit notamment de personnes morales ou physiques qui sont en état de faillite personnelle, de cessation d’activités, ou qui sont soumises à une procédure collective d’apurement du passif tel que le redressement judiciaire, la liquidation des biens ou toute autre procédure assimilée.
Notons que ces dispositions précitées ne s’appliquent pas aux personnes soumises à une procédure collective d’apurement du passif, mais qui sont autorisées, par une décision de justice, à continuer leurs activités ;
Parmi les personnes exclues, il y’a également les personnes morales ou physiques qui ont été reconnues coupables d’infraction à la réglementation des marchés publics ou qui ont été exclues des procédures de passation des marchés par une décision de justice devenue définitive en matière pénale, fiscale, ou sociale ou par une décision de l’organe de régulation des marchés publics.
En outre, le nouveau texte intègre la responsabilité sociale des entreprises (RSE) comme critère d’attribution des marchés publics[16].Cette nouvelle exigence correspond à une prise en compte par les entreprises, sur une base volontaire, des enjeux, sociaux et éthiques dans leurs activités. Les activités des entreprises sont ici entendues au sens large : activités économiques, interactions internes (salariés, dirigeants, actionnaires) et externes (fournisseurs, clients, etc.). La RSE est donc souvent comprise comme la mise en œuvre au sein de l’entreprise des concepts de développement durable, qui intègrent les trois piliers environnementaux, sociaux, et économiques.
Validation des marchés
Les marchés publics doivent être passés, approuvés et notifiés avant tout commencement d’exécution[17].
Tout marché attribué en violation des articles 14 et 75 du nouveau code des marchés publics est nul de plein droit.
L’article 14 renvoit à la procédure devant la nouvelle commission d’ouverture des plis et de jugement des offres et l’article 75 est relatif aux jugements des offres et attribution des marchés devant cette meme commission.
Tout marché dont la passation est soumise à une autorisation préalable est nul si cette obligation n’a pas été respectée[18].
De plus, l’ordonnance de 2019 prévoit des sanctions[19] notamment pour les fonctionnaires, agents publics ou agents privés qui ont de par leurs faits, actes ou omissions, favorisé la passation, l’exécution ou le règlement d’un tel marché sans respecter cette exigence légale.
Choix du type de la procédure applicable à un marché
Le choix de la procédure applicable à un marché est déterminé, quel que soit le nombre de prestataires auxquels il est fait appel, selon les conditions suivantes :
D’abord, en ce qui concerne les travaux, est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération de travaux portant sur un ou plusieurs ouvrages. Il y a opération de travaux lorsque le maître d’ouvrage prend la décision de mettre en œuvre, dans une période et un périmètre limité, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique, économique ou comptable.
La détermination d’une catégorie homogène de travaux ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du nouveau code.
Ensuite, en ce qui concerne les fournitures et les services, est prise en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes, soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu’ils constituent une unité fonctionnelle. La détermination d’une catégorie homogène de fournitures ou de services ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du nouveau code ;
Enfin, pour les marchés mixtes, le choix de la procédure est fonction de la part la plus importante en volume de travaux, fournitures ou services. Lorsque le marché comprend des catégories de travaux ou de fournitures et des catégories de services, le choix de la procédure est fonction de l’impact prédominant d’une catégorie par rapport à l’autre sur le résultat final.
Cette procédure est déterminée par la nomenclature budgétaire des structures assujetties conformément aux niveaux de regroupement homogène des différentes natures de dépense, objet de dotations budgétaires.
Le recours aux TIC pour la passation des marchés publics
Le principe des marchés à passer selon les procédures dématérialisées est posé par le nouveau texte.
Les documents à adresser par les autorités contractantes aux candidats, ainsi que les offres ou demandes de participation adressées par les candidats aux autorités contractantes peuvent également être transmis par moyens électroniques. Ce mode de transmission doit être privilégié dès lors que les moyens technologiques le permettent[20].
Aussi, en matière de recours préalable non juridictionnels, ledit recours peut être exercé par tout moyen approprié, y compris par moyen de communication électronique[21].
De plus, la diversité des informations relatives aux marchés mises à dispositions sur les sites institutionnels démontre une volonté de modernisation des moyens d’accès aux marchés publics ivoiriens[22].
Exécution – Résiliation des marchés
Le démarrage d’exécution du marché obéit aux conditions relatives à la notification du marché, à l’entrée en vigueur et aux ordres de service.
En effet, l’article 88 du nouveau dispositif prévoit qu’après approbation, le marché́ est notifié́ par l’unité de gestion administrative, le maitre d’ouvrage délégué ou le maître d’œuvre s’il existe, au titulaire par ordre accusé de réception, dans un délai de trois jours.
Lorsque le titulaire estime que les prescriptions d’un ordre de service appellent des réserves de sa part, il doit, sous peine de forclusion, les notifier à l’unité de gestion administrative, au maître d’ouvrage délégué ou au maître d’œuvre s’il existe, dans un délai de quinze jours.
La notification consiste en un envoi du marché́ approuvé au titulaire, par tout moyen permettant de donner date certaine. La date de notification est la date de réception du marché́ par le titulaire.
Les ordres de service relatifs à des prestations sous-traitées, sont adressés au titulaire qui a seul qualité pour présenter des réserves. En cas de groupement, les ordres de service sont adressés au mandataire, qui également a seul qualité pour présenter des réserves.
Les marchés doivent, préalablement à toute exécution, faire l’objet des formalités d’enregistrement, sous réserve des cas d’exonération prévus par la réglementation fiscale. En outre, les titulaires des marchés s’acquittent auprès de l’organe de régulation du paiement de la redevance de régulation fixée à un pourcentage du montant hors taxes des marchés approuvés.
Par ailleurs, l’entrée en vigueur du marché́ marque le début d’exécution obligations contractuelles. Elle est subordonnée à la réalisation de l’ensemble des conditions suivantes :
L’approbation du marché par les autorités compétentes ;
La notification de l’approbation du marché au titulaire ;
L’accès effectif et le cas échéant, la mise à la disposition du site d’exécution du marché par l’unité de gestion administrative, le maître d’ouvrage délégué ou le maître d’œuvre s’il existe[23].
Enfin, les notifications, décisions, instructions, et mises en demeure afférentes à l’exécution du marché font l’objet d’ordres de service émis par l’unité de gestion administrative, le maître d’ouvrage délégué ou le maître d’œuvre s’il existe, dans un délai de trois jours à compter de la date de réalisation des conditions sus-mentionnées.
Au demeurant, l’exécution marché fait l’objet d’un contrôle et d’un suivi. Chaque marché doit prévoir, à la charge du titulaire, des pénalités de retard pour le cas où le marché ne serait pas exécuté dans les délais contractuels et en fixer le mode de calcul[24]. Tout marché public fait l’objet de supervision, de contrôle, de suivi et de surveillance de son exécution administrative, technique et financière[25].
Tout marché peut faire l’objet en outre d’une résiliation soit à l’initiative de l’autorité contractante soit à l’initiative du titulaire soit à l’initiative de la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics, en cas d’auto-saisine[26].
La saisine de la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics incombe à la partie qui prend l’initiative de la résiliation, concomitamment avec l’information de l’autre partie.
La partie la plus diligente saisit la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics par demande écrite, accompagnée des pièces justificatives.
En tout état de cause, la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics peut s’autosaisir, en cas d’inaction des parties au contrat, en vue de protéger les intérêts de l’État. La structure administrative chargée du contrôle des marchés publics instruit le dossier, puis transmet son avis à l’autorité compétente pour décision.
Évaluation et Audit des contrats de marchés publics
Conformément à ses attributions, l’autorité nationale de régulation des marchés publics (ANRMP) est chargée de réaliser des audits indépendants de la passation, de l’exécution et du contrôle des marchés publics en vue de proposer des mesures de nature à améliorer le système dans un souci d’économie, de transparence et d’efficacité de la dépense publique[27].
L’ANRMP a publié en juillet 2016 un rapport d’audit relatif au suivi de la mise en œuvre de la réglementation en matière de passation, d’exécution et de contrôle des marchés publics et délégations de service public. Ce rapport mentionne que sur 150 marchés audités, 58% sont irréguliers et 10% sont sans documentation, pour un montant représentant 75% du total des marchés audités (soit 108 milliards FCFA).
Au titre des principales causes d’irrégularité, on trouve :
-Défaut d’autorisation préalable du Ministre pour le recours à la procédure de gré à gré ;
-Non-respect des critères techniques préalablement définis dans le dossier d’appel d’offres ;
-Défaut d’information des soumissionnaires non retenus ou évincés ;
-Absence de commission d’ouverture des plis et de jugement des offres (COJO) ;
-Approbation par une autorité non habilitée ;
– Non-publication des avis d’appels à la concurrence[28].
C’est pour remédier à certaines irrégularités que le nouveau texte met en place par exemple une commission d’ouverture des plis et de jugement des offres (COJO).
Règlement de différends
L’ordonnance de 2019 prévoit deux types de recours pour le règlement de différends relatifs aux marchés publics : les recours préalables non juridictionnels et les recours juridictionnels.
En matière de passation des marchés publics, l’article 144 du nouveau dispositif dispose que les candidats et soumissionnaires justifiant d’un intérêt légitime ou s’estimant injustement lésés des procédures soumises aux dispositions du présent Code, peuvent introduire un recours formel préalable à l’encontre des décisions rendues, des actes pris ou des faits, leur causant préjudice, devant l’autorité qui est à l’origine de la décision contestée.
L’ordonnance de 2019 prévoit également en son article 145 un recours devant l’autorité de régulation.
En outre, les différends nés entre les acteurs, en matière d’exécution et de règlement de marchés ou d’interprétation des clauses contractuelles, peuvent être portés devant l’organe de régulation aux fins de conciliation[29].
Par ailleurs, les décisions prises par le l’autorité nationale de régulation des marchés publics sont susceptibles d’un recours pour excès de pouvoir[30].
Durant l’exécution du contrat, les litiges liés à l’exécution ou à l’interprétation des contrats de partenariat sont de la compétence des tribunaux judiciaires ivoiriens ou des instances arbitrales, à défaut de règlement amiable[31].
L’arbitrage est mené, précise l’ordonnance, conformément aux conditions prévues par l’Acte uniforme de l’OHADA relatif à l’arbitrage ou à toute autre juridiction arbitrale choisie par les parties[32]. Même si dernière précision constitue une innovation dans la mesure où l’ancien code ne prévoyait que l’arbitrage conformément à l’Acte Uniforme OHADA relatif au droit OHADA[33], il convient de noter que ce dernier ne constitue pas un forum d’arbitrage mais propose des règles communes applicables en matière d’arbitrage dans la zone OHADA. Il y a dès lors une distinction à faire entre le Centre d’arbitrage de l’OHADA et l’Acte Uniforme OHADA relatif au droit de l’arbitrage. En tout état de cause, ces nouvelles dispositions doivent être lues et appréciées conformément aux dispositions de règlement arbitral de différends figurant dans les textes nationaux à l’instar du code des investissements et des engagements internationaux de l’État ivoirien souscrits en matière d’arbitrage.
Globalement, le nouveau code ouvre la porte à de nouveaux marchés en faveur des investisseurs et des acteurs économiques et propose en outre un dispositif juridique transparent, attractif et conforme aux meilleures pratiques régionales et internationales. Compte tenu de la stabilité économique de la Côte-d’Ivoire, des perspectives d’investissements sont réelles pour la mise en œuvre de projets de développements par l’État et le secteur privé.
Tableau synoptique des principales évolutions réglementaires
Points saillants
CMP 2009
CMP 2019
Intérêts
Cadre institutionnel
Institutions ou organes chargés des marchés publics:
-Ministre chargé des marchés publics;
-Structure administrative chargée des marchés publics;
-Commission Administrative de Conciliation (CAC);
-Autorité nationale de régulation des marchés publics.
Institutions, organes et entités impliqués dans la passation et l’exécution des marchés publics:
-Ministre chargé des marchés publics;
-Nouveauté: Personne responsable des marchés publics;
– Nouveauté: Commission d’ouverture des plis e
